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如果说在法律上权力到位而后控权具有制度上的合理性的话，那么，在权力缺席状态下的所谓控权自身具有非理性。

[44]由于规则缺失，一方面创制型案例的裁判面临无法可司的困境，另一方面却难以避免社会对法院/法官肆意自由裁量的担心。[29]［德］拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，法律出版社2012年版，第128页。

[11]方金凯因左小腿被搅拌机绞伤，人住同安医院进行治疗，在同安医院告知其手术后可能出现并发症时，方金凯及其亲属仍签字同意手术。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或解除的规定，朱晋华、李绍华负有广告中许诺的报酬给付义务。[25]参见［美］富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第55-107页。法律的生命不是逻辑，而是经验，司法则更是一门实践的智慧与艺术。也即在现行有效的法律体系里，法院/法官并没有创制规则的权力。

其实，在无法可司的前提下，合法性修辞已经成为法官裁判创制型案例的一般方法，这种裁判方法在方金凯诉同安医院医疗损害赔偿纠纷案中得到了更为典型的展现。[26]See Joseph Raz, The Authority of Law, Oxford University Press, 1979, p.81, pp.214—219. [27]同前注[25]，富勒书，第94-96页。[94]Vgl. Hans Kelsen，Allgemeine Theorie der Normen，Wien: Manzsche Verlags-und UniversitStsbuchhandlung，1979，S. 92. [95]Vgl. Robert Alexy，Begriff und Geltung des Rechts，4. Aufl.，Freiburg/Mttnchen: Alber Verlag，2005，S. 121ff.对此的详细批评参见雷磊:《原则理论与法概念争议》，《法制与社会发展》2012年第2期，第107页以下。

一个法律规则构成另一个法律规则的条件（前者限定后者，后者被前者限定），就意味着前者构成了后者形成和效力的前提，即起源。这不仅因为毁损关系取决于具体实在法的内容，与纯粹法学以形式为取向的一般法理论旨趣不符，还因为存在如下三方面的理由：其一，毁损关系在一定意义上依赖于效力关系。原则会影响到法律适用，并不意味着原则被实证化了。这种最优化模型背后的考虑在于：如果不想让法治的概念过于单薄，而是容许它对各个领域、以及每个领域的各个方面发挥影响的话，那么让法治成为现代社会的一种苍穹式概念，来统合诸多值得追求的价值与制度就是合适的。

法治需要有人及其法律实践才能实现。在这一构造中，除了最上层的起源规则与最下层的实施行为之外，中间尚包括宪法、制定法、法规、个别法律规则等。

在埃塞尔看来，原则与规则之间的对立是内容与形式的对立。[45]默克尔自己选取了议会法治国之法律体系的阶层构造进行分析。虽然指出理想结构仅由两个阶层组成，有时他却认为理想结构中存在两种规则形式，一种是起源规则，另一种是从起源规则推导出的、具备相同形式的规则。但宪法法院判决反过来可以通过宣布前者不合宪而废止前者，又在毁损关系的意义上构成了前者的上位规则。

一个实在法规则既可能包括行为规则的要素，也可能包括创设下位规则之授权规则的要素。（2）法的自我创设 将法律规则间的条件关系刻画为在一个个别化与具体化进程中进行连续不断的法律创设和适用的阶层式构造，不仅描绘出了单个法律阶层之间的静态关系，更展现出了等级式法律创设的动态过程。但无论是法律规范还是法条（默克尔不加区分地同时使用这两个称呼），都相当于后文中规则一原则模式中的法律规则。一方面，基本权原则借助公序良俗原则下延到私法领域，从而使宪法基本价值成为民事行为的评价依据。

[116]Alexander Bickel，The Least Dangerous Branch：The Supreme Court at the Bar of Politics，Minnesota。相反，规则一原则模式一方面在规则的层面上能因等级和形式准则的存在而保证法律体系的连贯性，另一方面在原则的层面上则要求体系内部诸价值和意义之间形成相互支持、彼此证立的脉络。

这就涉及狭义上的比例原则，它来源于原则要求在法律上可能的范围内尽最大可能被实现的义务。即使是能变更或废止迄今为止法律状态的毁损性规则本身，也完全依赖于法律体系将其识别为一员的条件，这些条件对于毁损性规则的形成与效力起决定作用。

实践理性的最大化意味着要尽可能地从法律体系中获得理由来支持和证立人们的行动。其中，不同阶层的规则都可以回溯到同一个起源规则。目的解释诉诸于规则背后的理性目的，换个角度看即是运用规则背后的原则来解释规则的文义。激进的认知体系观只承认法律体系是科学认知的产物，而不承认存在什么固有意义上的法律体系。相反，动态体系包含的主要是创设规则的构成要件，它给予某个权威创设规则的授权，确定基于同一个基础规范（起源规则）体系中的一般规则和个别规则应当如何产生。[22]法的内容不可穷尽，而法的形式在数量上要少得多。

从逻辑的角度看，从强制推导出法律体系之外延的做法是错将必要条件当成了充分条件。默克尔将既有实在法在原则上不可变更视作一项一般性的逻辑原则。

阶层构造论的任务在于确定具体区分之法律规则间的逻辑关系，[27]鉴于法的内容不可穷尽，而法的形式数量有限，阶层构造论只意在于获得对不同规则形式之法律结构的认识，它的问题意识来自于法律现实中存在的形式多元主义。但问题在于，法律适用依然是一种由规范来导控的活动，程序性规范依然是规范，在此意义上规则一原则的模式已然可以容纳程序。

因此，不仅原则有碰撞能力，也有被权衡的需要，这要求进行权衡即最佳化。这个构造是刚性的，它在规则之间确立了一种绝对的优先关系，而优先的依据就在于等级。

但阶层构造论使这种区分得以相对化，无论是立法还是司法、行政，都被认为在创设（和适用）规则，它们之间形成的是一种国家功能的阶层构造。这两个必要阶层之间的关系在于，在不同历史时期呈现的法律规则形式必然起源于一种共同的规则形式，以及在决定不同法律规则形式的行为之间必然存在一种限定和被限定的关系。从性质的角度看，规则可被称为现实应然，相反，原则可被称为理想应然。纯粹形式化的实践理由是有缺陷的。

但另一方面，原则想要成为法律体系的组成部分，成为法律原则，同样需要有制度性的来源。将实施行为排除于法律体系之外能在概念的层面上更加严格地贯彻作为纯粹法学之哲学基础的应当与是的区分。

[48]例如，制定法既是对宪法的适用，又是对法规或司法裁判的创设。[58] 归根到底，纯粹法学将法律规则视为一种框架，这个框架预留的余地可宽可窄。

这些基本权利构成了一国法治的基本价值底线，无论如何都不能以任何方式去剥夺个人的这些权利，即使以民主的名义，否则就会造成多数人的暴政。在存在形式理由的地方，它在让行动者服从权威的同时却也在一定程度上放弃了对理由之内涵的考量与对实践情形之特殊性的关怀，丧失了反思均衡的能力，造成规则的抽象性与个案之具体性之间相抵牾的困境。

除了议会中人头式的代表之外，尚有．宪法法院中论证式的代表。Franz Deuticke，1960，S.34f，55ff，114. [17]同上书，第237页。[5]价值论模式则以价值或目的作为体系的基本构成要素，并要求法秩序在评价上的一致性和内在的统一性。[95] 对此，凯尔森进行了猛烈批评。

另一个反对意见是，规则与原则虽然有质的差别，但原则并不属于法律体系。因而，对于法律体系模式的讨论集中于两个方面：一是法律体系的基本构成单位，即要素问题。

个人对于法律规则的服从，也就意味着他对于多数人意志的服从。进而，由于属于自由裁量的空间，所以是否运用原则本身也完全取决于法官。

Duncker＆Humblot，1977，S.19-20. [32]Vgl.Adolf Merkl，Gesetzesrecht und Richterrecht，2Prager Juristische Zeitschrift339（1922）. [33]同上文，第208页。在纯粹法学看来，规则具有框架性，因而必然呈现出开放结构。